Rechte des Bestellers im Gewährleistungsprozess

Die Gestaltung des § 634 BGB ist zweistufig: Zunächst beschränkt sich der Besteller auf den Anspruch auf Nacherfüllung. Der Vorrang der Nacherfüllung ergibt sich aus der Tatsache, dass der Besteller diesen Anspruch sofort geltend machen kann, ohne zuvor eine Frist setzen zu müssen. Im Gegensatz zum Gewährleistungsrecht im Kaufrecht liegt hier jedoch die Entscheidung darüber, wie dieser Anspruch auf Nacherfüllung erfüllt wird, nicht beim Besteller, sondern beim Unternehmer. Wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, kann der Unternehmer entweder den Mangel beheben oder ein neues Werk erstellen. Die damit verbundenen Aufwendungen muss der Unternehmer übernehmen, darunter fallen Transportkosten, Arbeits- und Materialkosten sowie Kosten für eventuell erforderliche Vor- und Nacharbeiten.

Der Unternehmer ist von der Verpflichtung zur Nacherfüllung nur dann befreit, wenn beide Varianten der Nacherfüllung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden sind. Die Beurteilung richtet sich nicht nach dem Verhältnis von Preis und Leistung des Vertrags oder den Verhältnissen zwischen den Kosten für die Mängelbeseitigung und den entsprechenden Vertragspreisen. Vielmehr muss der Aufwand für die Behebung der Mängel im Verhältnis zu ihrem Erfolg betrachtet werden und darf dabei nicht als sinnlos oder rechtsmissbräuchlich erscheinen.

Die übrigen Gewährleistungsrechte des Bestellers sind von der Bedingung abhängig, dass der Besteller dem Unternehmer zunächst eine angemessene Frist für die Nacherfüllung setzt und auf den erfolglosen Ablauf dieser Frist wartet. Eine solche Fristsetzung ist jedoch ähnlich wie im Kaufrecht ausnahmsweise nicht erforderlich, wenn:

Die Nacherfüllung fehlschlägt, was der Fall sein kann, wenn die Nacherfüllung unzulänglich ist, es zu einer ungebührlichen Verzögerung kommt oder der Versuch der Nacherfüllung misslingt,

Der Unternehmer die Erfüllung endgültig und ernsthaft verweigert, wofür erforderlich ist, dass der Unternehmer hartnäckig oder strikt die Nacherfüllung verweigert, möglicherweise die Gewährleistung insgesamt,

Die Nacherfüllung für den Besteller unzumutbar ist, wobei das Vertrauen des Bestellers in die Verlässlichkeit und Kompetenz des Unternehmers so stark erschüttert sein muss, dass objektiv betrachtet eine erfolgreiche Nacherfüllung nicht erwartet werden kann,

Es sich um ein Fixgeschäft handelt, bei dem die termingerechte Leistung für den Besteller von wesentlicher Bedeutung ist,

Die Nacherfüllung unmöglich ist,

Besondere Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung der Interessen beider Seiten die unmittelbare Geltendmachung der Gewährleistungsrechte rechtfertigen (z. B. bei Drohung mit der Schließung eines Geschäftslokals aufgrund des Mangels).

• bei einem Fixgeschäft, wenn also die termin- oder fristgerechte Leistung für den Besteller wesentlich ist

• bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung

• beim Vorliegen besonderer Umstände, aufgrund derer unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung der Gewährleistungsrechte gerechtfertigt ist (z.B. bei Androhung der Schließung eines Geschäftslokals wegen des Mangels).

Im Gegensatz zum kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht hat der Besteller im Rahmen eines Werkvertrags neben den anderen Gewährleistungsrechten auch das Recht zur Selbstvornahme (gemäß § 637 BGB).

Sind die Voraussetzungen für das Selbstvornahmerecht erfüllt – also wenn das Werk mangelhaft ist, es abgenommen wurde und eine Frist für die Nacherfüllung gesetzt wurde – kann der Besteller die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten eigenständig durchführen. Dabei besteht jedoch keine Verpflichtung für den Besteller, persönlich tätig zu werden. Er kann die Arbeiten auch von Dritten durchführen lassen. Nachdem die gesetzte Frist für die Nacherfüllung erfolglos verstrichen ist, hat der Unternehmer nicht mehr das Recht zur Nacherfüllung. Trotzdem steht es dem Besteller frei, dem Unternehmer dennoch die Nacherfüllung zu gestatten.

Die entstandenen Aufwendungen für die Selbstvornahme kann der Besteller dem Unternehmer in Rechnung stellen. Gemäß § 637 Abs. 3 BGB hat der Besteller Anspruch auf einen Kostenvorschuss vom Unternehmer, um die Selbstvornahme durchzuführen. Hierbei ist allerdings eine Voraussetzung, dass der Besteller tatsächlich beabsichtigt, die festgestellten Mängel eigenständig zu beheben. Der Vorschuss ist zweckgebunden und dient ausschließlich zur Mängelbeseitigung. Die Höhe des Vorschusses richtet sich nach den erwarteten Aufwendungen, die durch Gutachten oder Angebote ermittelt werden können. Nach Abschluss der Mängelbeseitigung erfolgt eine Abrechnung. Zu diesem Zweck hat der Unternehmer nach Abschluss der Mängelbeseitigungsarbeiten das Recht auf Auskunft und Rechnungslegung. Nicht genutzte Vorschüsse können vom Unternehmer zurückgefordert werden.

Nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung steht es dem Besteller aufgrund eines Mangels des erstellten Werkes frei, entweder vom Werkvertrag zurückzutreten oder den vereinbarten Werklohn zu mindern. Diese Entscheidung erfordert eine klare Mitteilung an den Unternehmer, die unwiderruflich ist. Da sowohl die Minderungs- als auch die Rücktrittserklärung rechtsgestaltende Auswirkungen haben, können die rechtlichen Konsequenzen, die durch den wirksamen Empfang einer solchen Erklärung entstehen, nicht einseitig durch Widerruf oder Rücknahme seitens des Bestellers rückgängig gemacht werden. Eine solche Änderung ist nur mit Zustimmung beider Vertragsparteien möglich.

Durch Nutzung der Minderung oder des Rücktritts kann der Besteller den vereinbarten Werklohn vollständig oder teilweise verweigern und gegebenenfalls eine Rückerstattung fordern.

Gemäß § 634 Nr. 4 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) hat der Besteller bei einem Mangel des Werkes Anspruch auf Schadensersatz oder Ersatz seiner "vergeblichen" Aufwendungen.

Der Schadensersatzanspruch ist nicht zweckgebunden, was bedeutet, dass der Besteller mit dem erhaltenen Betrag nach Belieben verfahren kann. Anders als beim Vorschuss im Rahmen des Selbstvornahmerechts ist er nicht verpflichtet, diesen zur Reparatur des Werkes einzusetzen. Somit schließt sich beides nicht gegenseitig aus.

Der Schadensersatzanspruch erfordert zwar ein Verschulden, doch der Unternehmer trägt nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Beweislast dafür, dass er den Werkmangel nicht zu verantworten hat.

§ 634 Nr. 4 BGB umfasst, ähnlich wie im Kaufrecht, nicht nur einen einfachen Schadensersatz, sondern verschiedene Arten von Schadensersatz:

Der einfache Schadensersatz bezieht sich auf den Schaden, den der Besteller unabhängig von einer späteren mangelfreien Nacherfüllung aufgrund des Mangels erleidet. Hierbei handelt es sich vor allem um den Mangelfolgeschaden, der außerhalb des Werks an Gesundheit, Eigentum oder sonstigem Vermögen des Bestellers entsteht und nicht durch Nacherfüllung behoben werden kann. Darunter fallen auch Kosten für ein Gutachten zur Ursache und zum Umfang des Mangels. Ein solcher Schadensersatzanspruch benötigt keine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung, da sie in diesem Kontext sinnlos wäre.

Im Gegensatz dazu zielt der Schadensersatz statt der Leistung darauf ab, den Schaden am mangelhaften Werk selbst zu ersetzen. Hierunter fallen Kosten für Reparatur oder Ersatzbeschaffung, Minderwert oder entgangener Gewinn. In diesem Fall kann der Besteller zwischen großem und kleinem Schadensersatz wählen: Gibt er das mangelhafte Werk zurück, erhält er eine Entschädigung für den gesamten Mangelschaden in Geld (großer Schadensersatz). Andernfalls kann er das Werk behalten und Ersatz für den verbleibenden Schaden verlangen (kleiner Schadensersatz).

Zusätzlich kann der Besteller Verzögerungsschaden geltend machen, etwa Produktions- und Gewinnausfall während der Nachreparaturzeit. Dies gilt auch, wenn der Unternehmer verspätet und mangelfrei nacherfüllt.

Letztlich kann der Besteller statt Schadensersatz für einen Werkmangel auch Ersatz seiner Aufwendungen fordern, die er im Vertrauen auf mangelfreie Werkleistung gemacht hat und die angemessen waren. Dies können Vertragskosten oder Finanzierungskosten sein.

In den meisten Fällen wird es daher sinnvoll sein, wenn der Besteller hauptsächlich Schadensersatz beansprucht und - vorsorglich - das Selbstvornahmerecht nur als zusätzliche Möglichkeit in Betracht zieht.